恐龍法官的原罪：關於「罪刑法定主義」與「禁止類推適用」的一些推想

去年的幼童性侵判決爭議，一把燒出白玫瑰的怒火，照亮司法見解與民意的落差，把許多依法判決的司法人貼上「恐龍」標籤。近日馬總統欠缺思慮的大法官任命風波，又讓一位學經歷豐富的資深法官，被拉到台前成為眾怒之的，承擔起整個司法實務無法回應民間期待的象徵。

一波波爭議裡，民間團體批法官為不知疾苦的法匠，政府趕緊推動修法緩解壓力。至於法界人士，多只能在政治風暴下，默默為嚴守「罪刑法定主義」與「禁止類推適用」等基本原則而干犯眾怒的同僚，三聲嘆息。那我們到底該如何看待，這兩項法界奉為圭臬的原則?

幼童性侵爭議背後的法律瑕疵 （舊筆記重貼）

去年爭議發生時，我仍對「罪刑法定主義」與「禁止類推適用」奉為圭臬，所以我曾在FB寫到如下想法：

『女童性侵爭議：兩個個案的判決，均無法滿足民間對社會正義的期待，然而我以為，法官還是不得不這樣判。這些個案的癥結，在於相關法條的不周延——也就是相關法令均假定受害者有清楚意願，可資判斷是否被違反，因而對於無法清楚表述意願的幼童，產生適用的困難。

然而，立法的瑕疵，不能透過司法人員對法律構成要件的權宜曲解來匡正… 若法官在這些個案，擴大認定「違反意願」此一構成要件的範疇，或能在幼童性侵案判出更符合社會期待的結果，卻將損及整個法體系內在邏輯的嚴整。

追根究底，性侵幼童的可惡，跟小孩有無意願是無關的。因而對這些爭議，儘速修法納入無涉被害者意願的「幼童條款」，方為正辦。』

針對幼童性侵，我曾進一步論述：

『我以為，我們要保護的法益，是幼童身體不被侵犯的權力、是其免於恐懼成長的自由。正因為幼童不具有成人的判斷力，這些法益，不以幼童「意願」為前提。說白了，不管有沒有意願，侵犯就是可惡，就該重罰。現行法條沒有充分考量，是一種遺憾，需要修正。但不能為了要罰這些人，硬把「違反意願」的刑221條，套在濛濛懂懂的幼童受害者身上。』

罪刑法定與禁止類推：可能的歷史源流
上述文字，反映出當時我對「罪刑法定主義」與「禁止類推適用」的信念，畢竟這是台灣法學教育最基礎的入門磚。兩項原則，將法官的裁量範圍，節制在法律規定的授權中。其背後隱含立法司法分立的 邏輯，反映了大陸法系邏輯上的「剛性」特質，也保有保護法官避免受到政治力干預的用心。例如林山田便曾論述「若司法權棄罪刑法定原則與禁止類推適用原則於 不顧，未能固守其與行政及立法的權力分立制衡的立場，反將淪為配合行政權（更可怕的是媒體所塑造出來的民粹），充當打擊手，或者成為縱容立法權懈怠的幫 手。慎之更戒之！」

然而幾經反省，我以為即使是這些大前提，並非不容許挑戰。

我想問：「罪刑法定主義」、「禁止類推適用」這兩個原則的歷史源流為何？哲學上如何證成？

我初步猜想，這兩種準則（至少是台灣這邊理解的版本），似乎是從德國日本中國以降，這一脈「後進現代化」國家，為了快速導入現代法律體系，所創造出的信念。這組信念，預設了以由歷史累積、明文化的制度理性（法條），替代「可能出錯的」個人理性（法官判爽），以讓龐大的司法人員，能夠為齊一的正義標準服務。其所支撐的司法體系，好處是標準化，論述有效率，缺點是壓縮法官裁量空間，欠缺因案致宜以及與時俱變的彈性。

相對而言，伴隨大英帝國殖民地治理而普及的英美法系，沿用陪審制度，並大量沿用案例，雖仍受到法條的約束，但因為加入「常民判決審議」的補強，立法時，在細節規範上可留下較多的空間，審判實務上，雖可能需要更多論述成本（查證案例、陪審團辯論），卻也能保留較多回應社會正義期待的彈性。（到底英美法系談不談這兩個原則？怎麼談？懇請有識之士指點迷津。）

正義的追求，要秉持司法系統內在的一致/穩定性，卻也要顧及對（變動中）社會現實的貼切，與回應民間對正義的詮釋。上述兩套體系皆有其歷史形成脈絡，也各有優缺可供參照。或許最近一系列司法爭議，可以是反省基礎信念的起點。

正義溝通的欠缺，與司法人員的行動可能

回到去年幾起爭議案件，在司法實務上的癥結，是法律體系的瑕疵——也就是過去相關法令均假定受害者有清楚意願，可資判斷是否被違反，因而對於無法清楚表述意願的幼童，產生適用的困難。

然而法律瑕疵的背後，反映出的，則是社會多方對「正義」溝通的不足。長年來，立法機構忙碌於政治角力、行政部門法案護航能量有限，而公民社會也普遍欠缺法理表述能力。真要追究起引起爭議的法條，也算得上是三方共業。

不過回過頭來要問，對於法條的問題，第一線的司法人員只能埋首法律適用的推敲嗎？有沒有不同的行動可能？

這白玫瑰民對「恐龍法官」的聲討，我不同意。我一向反對將制度性的問題，歸咎到「依循制度執行」的個人，我認為這種民粹動員，很容易轉化成另一種形式的暴力，反而從內在瓦解了運動者「追求一個沒有暴力社會的初衷」。

不過，若將白玫瑰的訴求，轉譯成較冷靜的語言，應該是期待第一線的司法人員，能有更多人能在判決書寫上，更勇於對於既有法條的邏輯瑕疵提出挑戰，陳述不同意見，回應社會期望 (參考 司法與民意的界面)。以去年主審李明聰案的承審法官為例，直接停止審判、申請釋憲，就被視為司法人員另一種行動的可能。

其實不管在那個位置，我們總是得在遵循規則，與挑戰規則之間，艱難地做出許多選擇。而在這些當下，往往最重要的是，我們相信自身所為，最後的終極判準，是什麼。

歷史檔案

2010/9/3-9/16女童性侵案發生時的FB討論串。討論之初，我還是站在「罪刑法定主義」的出發點論述，到後來立場略有修改。本篇部分文字改寫自當時發言。

2011/4/2- 在廖元豪的版上，從劭燕玲法官挨批引發的精彩討論。

2011/4/2 馬總統「道歉」後，我對其倒打劭法官一耙的不滿

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