發文作者:Albert Tzeng | 2011/04/02

恐龍法官的原罪:關於「罪刑法定主義」與「禁止類推適用」的一些推想

去年的幼童性侵判決爭議,一把燒出白玫瑰的怒火,照亮司法見解與民意的落差,把許多依法判決的司法人貼上「恐龍」標籤。近日馬總統欠缺思慮的大法官任命風波,又讓一位學經歷豐富的資深法官,被拉到台前成為眾怒之的,承擔起整個司法實務無法回應民間期待的象徵。

一波波爭議裡,民間團體批法官為不知疾苦的法匠,政府趕緊推動修法緩解壓力。至於法界人士,多只能在政治風暴下,默默為嚴守「罪刑法定主義」與「禁止類推適用」等基本原則而干犯眾怒的同僚,三聲嘆息。那我們到底該如何看待,這兩項法界奉為圭臬的原則?

幼童性侵爭議背後的法律瑕疵 (舊筆記重貼)

去年爭議發生時,我仍對「罪刑法定主義」與「禁止類推適用」奉為圭臬,所以我曾在FB寫到如下想法

『女童性侵爭議:兩個個案的判決,均無法滿足民間對社會正義的期待,然而我以為,法官還是不得不這樣判。這些個案的癥結,在於相關法條的不周延——也就是相關法令均假定受害者有清楚意願,可資判斷是否被違反,因而對於無法清楚表述意願的幼童,產生適用的困難。

然而,立法的瑕疵,不能透過司法人員對法律構成要件的權宜曲解來匡正… 若法官在這些個案,擴大認定「違反意願」此一構成要件的範疇,或能在幼童性侵案判出更符合社會期待的結果,卻將損及整個法體系內在邏輯的嚴整。

追根究底,性侵幼童的可惡,跟小孩有無意願是無關的。因而對這些爭議,儘速修法納入無涉被害者意願的「幼童條款」,方為正辦。』

針對幼童性侵,我曾進一步論述:

『我以為,我們要保護的法益,是幼童身體不被侵犯的權力、是其免於恐懼成長的自由。正因為幼童不具有成人的判斷力,這些法益,不以幼童「意願」為前提。說白了,不管有沒有意願,侵犯就是可惡,就該重罰。現行法條沒有充分考量,是一種遺憾,需要修正。但不能為了要罰這些人,硬把「違反意願」的刑221條,套在濛濛懂懂的幼童受害者身上。』

罪刑法定與禁止類推:可能的歷史源流
上述文字,反映出當時我對「罪刑法定主義」與「禁止類推適用」的信念,畢竟這是台灣法學教育最基礎的入門磚。兩項原則,將法官的裁量範圍,節制在法律規定的授權中。其背後隱含立法司法分立的 邏輯,反映了大陸法系邏輯上的「剛性」特質,也保有保護法官避免受到政治力干預的用心。例如林山田便曾論述「若司法權棄罪刑法定原則與禁止類推適用原則於 不顧,未能固守其與行政及立法的權力分立制衡的立場,反將淪為配合行政權(更可怕的是媒體所塑造出來的民粹),充當打擊手,或者成為縱容立法權懈怠的幫 手。慎之更戒之!」

然而幾經反省,我以為即使是這些大前提,並非不容許挑戰

我想問:「罪刑法定主義」、「禁止類推適用」這兩個原則的歷史源流為何?哲學上如何證成?

我初步猜想,這兩種準則(至少是台灣這邊理解的版本),似乎是從德國日本中國以降,這一脈「後進現代化」國家,為了快速導入現代法律體系,所創造出的信念。這組信念,預設了以由歷史累積、明文化的制度理性(法條),替代「可能出錯的」個人理性(法官判爽),以讓龐大的司法人員,能夠為齊一的正義標準服務。其所支撐的司法體系,好處是標準化,論述有效率,缺點是壓縮法官裁量空間,欠缺因案致宜以及與時俱變的彈性。

相對而言,伴隨大英帝國殖民地治理而普及的英美法系,沿用陪審制度,並大量沿用案例,雖仍受到法條的約束,但因為加入「常民判決審議」的補強,立法時,在細節規範上可留下較多的空間,審判實務上,雖可能需要更多論述成本(查證案例、陪審團辯論),卻也能保留較多回應社會正義期待的彈性。(到底英美法系談不談這兩個原則?怎麼談?懇請有識之士指點迷津。)

正義的追求,要秉持司法系統內在的一致/穩定性,卻也要顧及對(變動中)社會現實的貼切,與回應民間對正義的詮釋。上述兩套體系皆有其歷史形成脈絡,也各有優缺可供參照。或許最近一系列司法爭議,可以是反省基礎信念的起點。

正義溝通的欠缺,與司法人員的行動可能

回到去年幾起爭議案件,在司法實務上的癥結,是法律體系的瑕疵——也就是過去相關法令均假定受害者有清楚意願,可資判斷是否被違反,因而對於無法清楚表述意願的幼童,產生適用的困難。

然而法律瑕疵的背後,反映出的,則是社會多方對「正義」溝通的不足。長年來,立法機構忙碌於政治角力、行政部門法案護航能量有限,而公民社會也普遍欠缺法理表述能力。真要追究起引起爭議的法條,也算得上是三方共業。

不過回過頭來要問,對於法條的問題,第一線的司法人員只能埋首法律適用的推敲嗎?有沒有不同的行動可能?

這白玫瑰民對「恐龍法官」的聲討,我不同意。我一向反對將制度性的問題,歸咎到「依循制度執行」的個人,我認為這種民粹動員,很容易轉化成另一種形式的暴力,反而從內在瓦解了運動者「追求一個沒有暴力社會的初衷」。

不過,若將白玫瑰的訴求,轉譯成較冷靜的語言,應該是期待第一線的司法人員,能有更多人能在判決書寫上,更勇於對於既有法條的邏輯瑕疵提出挑戰,陳述不同意見,回應社會期望 (參考 司法與民意的界面)。以去年主審李明聰案的承審法官為例,直接停止審判、申請釋憲,就被視為司法人員另一種行動的可能。

其實不管在那個位置,我們總是得在遵循規則,與挑戰規則之間,艱難地做出許多選擇。而在這些當下,往往最重要的是,我們相信自身所為,最後的終極判準,是什麼。

歷史檔案

2010/9/3-9/16女童性侵案發生時的FB討論串。討論之初,我還是站在「罪刑法定主義」的出發點論述,到後來立場略有修改。本篇部分文字改寫自當時發言。

2011/4/2- 在廖元豪的版上,從劭燕玲法官挨批引發的精彩討論

2011/4/2 馬總統「道歉」後,我對其倒打劭法官一耙的不滿

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Responses

  1. 抱歉,我連不上陳美華的好文耶?

    • well 原來美華的FB網誌沒有開放…
      我問問她可不可以轉寄給你吧。

    • 已徵得作者同意,張貼於下方

  2. 請問Albert, 這裡是說文明化? " 預設了以由歷史累積、明文化的制度理性(法條)"

    tzuche

    • 我說的確實是「明文化」,好吧,聽起來真像明朝文化,其實我的意思是,「被用文字明明白白地寫出來成為法律」。

  3. 這兩大基本原則的哲學証成基礎? 好問題… 我想了一下, 能夠了解為什麼罪刑法定主義是為維護司法立法行政三方平衡, 不讓司法淪為行政或民粹勢力打手之重要原則, 但是想不通為什麼 禁止類推適用原則也有這樣的功能. 也許適用有其界限難以規範, 但適用的也是案例吧? 如果是案例, 那也是司法的一部分, 和行政立法甚至其他勢力的關係為何?

    我也好奇英美法如何談這兩個原則. 粗淺看來將案例事違法源的系統應該是沒有禁止類推適用這種原則, 不過適用界限是否主要是由法官自由心証? 罪刑法定主義方面也許要看所謂法定是不是指一定要由法條來訂… 以其最粗略意思來看(罪刑由公正客觀的法源判定, 並非由個人或特定組織判定), 若將案例列為法源的一部分, 英美法系統似乎沒有違反這原則. 若從陪審團制度一方來看, 陪審團對罪的判斷也是在一定的法規範之下做決定 (比如, 這情況下嫌疑人作為算不算故意, 算不算可責的過失等等, 而何為故意何為可責的過失等等都有相當明確的定義), 至於刑好像多是法官決定?

    真的要請懂英美法的人多來講一下!!

    • 剛再想了一下終於了解了為什麼禁止類推適用也許和block非司法勢力相關. 在這裡也許禁止類推適用不(僅僅)是指類推適用過去判例, 也指就法條規定項目作個人判斷衍伸到其他項目(比如法條只規定對身心障礙的受害者適用, 就不能自己類推到幼兒, 因為幼兒並不是身心障礙者, 雖然在某些相關的方面其實很相似). 如果開了這個類推適用的門, 的確會引進非司法勢力的干預.

      為什麼之前會想不到呢? 大概是因為想著英美法就只想著判例吧… 🙂

      但是如果這樣解釋類推適用, 英美法會容許這樣的類推適用嗎? 也許在律師的有力論證下法官會接受也說不定… 這只是一個猜想.

  4. 性的同意年齡
    Mei-Hua Chen 寫於 2010年9月8日 18:14

    性侵七歲女童卻遭法官輕判一事,近來引起非常多的討論。不少人急著加入討伐法官、要法官下台的行動,更令我覺得不可思議的是,在「群情激奮」的情形下,一些立法委員胡亂加碼的言論實在是非常不專業。例如,要將性侵兒童的加害人刑期改為重罰二十年,而且不得假釋;要學美國,引進梅根法,即便出獄,也要上網公佈其姓名等等(公視有話好說的主持人竟然還說連「美國這種重視人權的國家性侵害加害人都。。。」媽呀,這個人根本對美國侵害人權的血腥事例一無所知吧!看得我差點沒吐血。)。胡亂要求重罰,忘了目前在台灣這樣的重刑根本比殺人罪還重,結果只會讓面臨性侵的女性面對更大的生命風險。道理很簡單,如果性侵要服刑 20年,但殺人是十年的話,那先姦再殺或先殺再姦,總之讓她死都是很划算的犯罪行為。這也是為什麼當時婦女團體要修改舊法的強姦罪,因為它課予女人在面對強暴時必須積極抵抗的義務,而且必須抗拒「至自始不能抗拒」才算是真的被「強」姦了。換句話說,女性在舊法中要嘛選擇貞潔抗拒至死,要嘛保住小命,但喪失貞潔。

    我反對這種無限上綱式的要處罰性侵害加害者的另一個原因是,刑期越重,越代表這個社會有多麼重視女人的性的純粹性 ﹣﹣i.e.也許不再要求你守貞、從一而終,但要你給最值得的那個男人;性與身體遭掠奪就是一輩子的傷痛,永遠無法回復。但,問題是,這是實情嗎?我小時候看太多天眼,在還不懂性是什麼的年紀,就先學到姦殺這個恐佈的字眼。而天眼的姦殺畫面都很一致,月黑風高的晚上,四條腿,擠來擠去(還是該說搓來搓去),地上是扯破掉的衣衫,還有一定要有花瓶砸落地面,撒落一地的紅玫瑰象徵著辣手摧花的駭人意象。如果這女的僥倖沒死,旁白會說這在「她心裏留下了無法磨滅的記憶或仇恨」之類的話,然後她會設法報仇;如果她死了,她一定會化為冤魂協助劉警官破案。就是這種對強姦的社會再現,讓大多數的女人還沒認識性,就先學到了強暴的恐佈,以及強暴可能帶來一輩子的污名之類的論述。千萬不要扭曲我的話,誤以為我低估性侵的恐佈性(我也不會忘記陳進興在逃期間,住在德行東路的我有多焦慮)事實上任何被侵犯的經驗(不論是性的或是肢體暴力,甚或情感上的受騙或被掠奪)都是令人厭惡的,我要講的是,越是要強調被性侵的恐佈,那麼那些被性侵的人恐怕就越難回復正常生活,而總是活在大家同情的異色眼光底下。也是因為這樣的社會腳本,性侵受害者總是需要很多勇氣才能站出來。驚人的是,我們聽很多性侵害對女人傷害是一輩子的事這樣的話,但我們似乎從沒有聽到政府部門要如何協助受害者回復正常生活。

    另一個讓我覺得不可思議的部份是,大家急著要嚴懲性侵女童加害人的同時,似乎沒有注意到,現在修法的方向可能反而更加降低未成年人可以進行性行為的同意年齡的問題。事實上,當時修改妨害性自主罪章時,刑法227條基本上就是以往的準強姦罪,或者在歐美國家的用法中,就是指性交的最低同意年齡。即便是最性開放的國家如荷蘭都有,他們是11歲。但一般國家都是以14歲為界,但若是同性性行為則可能是18歲或21歲。因而,在台灣不論你是否取得未滿十四歲之男女的同意,基本上你和她/他性交就是構成強制性交罪。換言之,當時普遍同意的共識是,未滿十四歲沒有同意性行為的能力,是直接以公訴罪起訴。14-16歲則給予適度的性同意能力,因而只要為性行為的兩人都落在14-16,且是雙方合意的兩小無猜,那麼是否提起妨害性自主罪就以告訴乃論來處理。昨天有個法官在中時投書基本上採取的就是這個見解。事實上,十多年來一般法院、民眾也是如此理解。至於那個引起爭論的字眼「違反其意願」,在我的理解裏是針對一般的妨害性自主罪而言的,並不是要法官探究14歲以下兒童有無意願的問題。

    但現在高院要統一見解,結果為了消弭眾怒,達成讓性侵7歲以下加害者加重其刑的目的,竟然還以民法七歲以下無法行意思表示為由,認為七歲以下之人無行為能力所以有加重其刑之必要,無意間暗示8-14歲兒童有意思表示的能力,同時此能力被等同於有性同意能力,於是還要區分究竟是雙方合意或是有一方強制再來量刑﹣﹣﹣我如果沒有頭昏、理解錯誤的話,意思是兩小無猜的性行為一下子被拉到8-14歲這些小一到國一的學齡兒童,而不是早先我們想像的青少年男女!!

    8-14歲的小孩也許有同意買筆、買麥當勞的能力,但是不是有能力同意為性行為則是另一回事。理由很簡單,前者可行是因為她/他知道筆或漢堡是什麼,但能否同意為性行為則關係到她/他對性的認知和理解。卡維波日前的文章有稍微提到這一點,但依我在FB上的觀察,他似乎沒有獲得多少人的同情。基本上,他文章的要旨是,我要宣稱我被性侵害或我同意性行為,前題是我要知道何謂性,但並不見得這個年齡層的小孩普遍具有這些認知或感知能力。舉例來說,幼童會在公開場合撫摸他/她自己的下體,也或許以此獲得某些肉體上的快感,但並不表示他/她知道這是性,或者是成人稱為自慰的性行為。反倒是,當兒童開始懂得把自己關在自己的房間或浴室撫摸自己時,意味著她/他可能開始習得關於某些禁忌行為。慢慢的,當她/他以各種瑣碎、拼湊或系統性的方式學到成人眼中的性時,他/她才恍然大誤﹣﹣噢,原來自己那些行為是性。因而,要賦予8-14歲小孩同意兩小無猜性行為的能力恐怕不見得是行得通的。

    卡維波一文可能比較讓人覺得 disturbing的部份是,如果兒童不知道何謂性,那麼兒童就沒有被性侵的可能。其實邏輯上我想他是對的,就好像,我如果不知道何謂性交,談論我有沒有能力同意性交是沒有意義的。卡於是以東西被偷為做比喻。但就我有限的理解,兒童也許不知道被性侵(這個詞現在小二學生都知道了),但是她/他們對於誰對她/他做了什麼令她/他不舒服的事是有能力陳述的。這些不舒服的經驗有的來自於要他/她摸些濕濕的東西,有的來自於一定程度的限制身體或行動自由導致的肉體痛苦。同時,有太多的性侵受害者回憶錄都揭露了痛苦的經驗,因而,要全然抹掉兒童被性侵的可能性相當違反一般人的常識性見解。

    有的兒童經驗到不愉快的過程,但也有兒童清晰的記得了肉體取得的快感。過去幾年教Feminism and Sexuality這門課,我收獲太多了,我好震驚不少queer students在課堂上說,他們如何在五歲或國一時就在隔壁的大哥哥帶領下相互取得肉體快感的故事。 有好多事,實在都還是未知的領域,人們真的該學習謙虛。


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